сотрудник с 01.01.2025 по настоящее время
Москва, г. Москва и Московская область, Россия
ВАК 5.2.1 Экономическая теория
ВАК 5.1 Право
ВАК 5.1.2 Публично-правовые (государственно-правовые) науки
ВАК 5.1.3 Частно-правовые (цивилистические) науки
ВАК 5.1.4 Уголовно-правовые науки
ВАК 5.1.5 Международно-правовые науки
УДК 340.124 Позитивистские и нормативистические школы. Учение о чистом праве
УДК 340.125 Социологические и биологические школы. Правовой прагматизм
УДК 330.88 Новейшие направления
ГРНТИ 10.11 История политических и правовых учений
ГРНТИ 10.07 Теория государства и права
ГРНТИ 06.09 История экономической мысли
ОКСО 40.00.00 Юриспруденция
ОКСО 38.00.00 Экономика и управление
ББК 670 Общая теория права
ББК 673 История права
ББК 6501 Общая экономическая теория
ББК 60 Общественные науки в целом
ТБК 7512 История правовых и политических учений
ТБК 7510 Теория права. Правоведение
ТБК 7712 История экономики и экономических учений
ТБК 7711 Общая экономическая теория
BISAC LAW000000 General
BISAC BUS023000 Economic History
BISAC BUS069000 Economics / General
BISAC BUS069030 Economics / Theory
Гражданский оборот состоит из бесчисленного множества взаимодействий его участников, строящихся вокруг прав собственности. Экономический обмен, направленный на отчуждение и приобретение благ, происходит перманентно и возможен только в силу определённости прав собственности на такие блага, имеющие материальную ценность. Определённость прав собственности оказывает прямое влияние на эффективность функционирования экономической системы. Традиционные догматические подходы зачастую рассматривают эффективность как следствие внутренней непротиворечивости, не уделяя должного внимания внешним факторам, что ставится под сомнение современными правовыми исследованиями. В этой парадигме особый интерес представляет сопоставление двух, на первый взгляд, далёких друг от друга научных школ: экономического анализа в лице представителя Чикагской школы – Г. Демсеца и современного юридического позитивизма. Такой подход направлен на то, чтобы продемонстрировать схожесть их идей в понимании институциональных изменений и институциональной среды в контексте эффективности права. Поиск же ответов на вопросы о действенности права во взаимосвязи с его социальной обусловленностью, никогда не потеряет актуальности. Достижение индивидуальных целей с минимальными издержками, большей уверенностью и предсказуемостью в рамках любых правоотношений направлено на увеличение совокупного общественного благосостояния и уровня жизни. Таким образом, тема исследования является актуальной и практически значимой. Вместе с тем неочевидны ответы на вопросы о том, когда и по каким причинам возникают права собственности, какие факторы определяют структуру владения, как формируются стимулы для эффективного использования ресурсов, как происходит интернализация внешних эффектов, а также какие юридические структуры и инструменты более действенно обеспечат достижение поставленных целей. В этом контексте в настоящей статье обосновывается, что, несмотря на различия в дисциплинарных основаниях, оба направления сходятся в прагматическом и контекстуальном понимании природы права. Ключевыми общими параметрами выступают подход к изменению права как основывающийся на социально-экономическом факторе, а также признание институциональной среды и институциональных изменений как условия, определяющего эффективность и форму правовых институтов. При написании статьи использовался теоретико-аналитический подход, в силу которого стало возможным построение логических моделей на основе юридической логики и экономического анализа. В итоге возможно прийти к заключению о том, что экономический подход Г. Демсеца, объясняющий эндогенную эволюцию права собственности, сопряжен с основными тезисами современного юридического позитивизма (в идеях Г. Харта, Дж. Раза и Дж. Коулмана) об обусловленности права не только внутренними, но и внешними по отношению к нему факторами.
Чикагская школа права, юридический позитивизм, институты, институциональная среда, институциональные изменения, экономический анализ права, право собственности, эффективность права, трансакционные издержки, социальная функция права
ВВЕДЕНИЕ
Проблема природы и функций права, равно как и его эффективности, традиционно находится в центре дискуссий как российских юридических исследований, так и смежных социальных дисциплин. Вместе с тем аспект методологической близости идей Г. Демсеца и современного юридического позитивизма – одного из ключевых направлений теории права XX – XXI веков остаётся недостаточно проработанным в российской научной литературе. В то время как традиционный юридический позитивизм (от Дж. Остина до Г. Кельзена) делал акцент на формальной природе права как системе норм, установленных государством, современный юридический позитивизм концентрируется на социальном назначении права и его практической эффективности.
Г. Демсец, приверженец Чикагской школы экономической теории, основывается на понимании права собственности, несмотря на его принадлежность экономическому направлению, во многом схожим с юриспруденцией образом. Хотя Г. Демсец не использует терминологию юридической науки, его подход к праву собственности как к социальному институту, возникающему в ответ на практические координационные задачи, довольно близок к правопониманию юридического позитивизма.
Ввиду этого цель настоящей статьи – выявить и проанализировать ключевые точки сопряжения между теорией прав собственности Г. Демсеца и современным юридическим позитивизмом. При этом отдельное внимание уделяется трём следующим аспектам:
- роль фактической, а не моральной природы права;
- значение институциональной среды как условие эффективности прав собственности;
- право как адаптивный социальный институт в условиях институциональных изменений.
Также как и правовые институты трансформируются эндогенно в теории Г. Демсеца, то есть как некий ответ на трансформацию общественных отношений, экономической среды, политических институтов и идеологии
в конкретном государстве, современный юридический позитивизм, всё больше отходя от классического догматического формализма, рассматривает право как инструмент бытия общества, на эффективность которого влияют внешние к праву факторы: существующие неформальные правила, уровень доверия, рыночные условия, уровень развития технологий.
ПРАГМАТИЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВ СОБСТБСТВЕННОСТИ В КОНТЕКСТЕ ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫХ ИЗМЕНЕНИЙ
Классический юридический позитивизм исходит из того, что право представляет собой систему норм, установленных или одобренных уполномоченным органом для регулирования поведения подюрисдикционных лиц. Для него важны формальные признаки права, а не функции. У Дж. Бентама право – это «все законы, которые существуют, либо какой-то один закон, либо несколько законов» [3, P. 7]. По Дж. Остину право «представляет собой правила поведения, установленные для разумных существ, другими разумными существами» [2, P. 1-2]. Аналогичным образом Г. Кельзен рассматривал право как принудительный порядок, сформированный системой правовых норм: «нормативность суть право, она может быть только позитивным правом. Именно в эффективности этих насыщенных нормативностью представлений… выступает позитивность права» [9].
В юридическом позитивизме в отличие от естественно-правовых теорий происходит отказ от морального обоснования права [12, P. 153-157] – право существует как социальный факт в том виде, в котором оно установлено, независимо от того насколько это правоустановление справедливо. Именно фактический статус права, при котором нормы становятся правовыми, когда они фактически признаны и соблюдаются в рамках социальной практики, лежит в основе подхода Г. Демсеца.
Теория прав собственности Г. Демсеца основывается на эффективности, которая также связывает её с юридическим позитивизмом. По Г. Демсецу основная функция прав собственности – направлять экономические стимулы таким образом, чтобы участники гражданского оборота учитывали последствия своих действий для других. Права собственности возникают тогда, когда «выгоды от их интернализации превышают издержки их установления и защиты» [6, P. 349]. Иначе говоря, право собственности возникает, потому что оно полезно для структурирования общественных отношений и их развития. Такой подход схож с позитивистскими идеями Дж. Бентама, исходившего из того, что право представляет собой инструмент максимизации полезности. Более того, подход к рассмотрению прав собственности как «пучка» позволяет концентрировать выгоды и издержки в рамках одного отдельного правоотношения, которое не обязательно охватывается всеми правомочиями собственника (например, передача вещи в аренду предусматривает фактический её временный переход другому владельцу за плату, но не связана с её распоряжением и не предусматривает прекращение права собственности) и позволяет более эффективно владеть и пользоваться собственностью.
Таким образом, право становится средством снижения издержек, максимизации эффективности в рамках общественных отношений и координации интересов. Это делает идеи Г. Демсеца функционально-инструментальными по своей сути, что характерно также для одной из современных форм правового позитивизма [14, P. 645-694.]. В связи с этим оба направления рассматривают право не как метафизическую сущность, а как социально обусловленный механизм, форма которого определяется практическими потребностями, возникающими в конкретной социально-экономической среде.
Г. Демсец рассматривает права собственности как «пучок прав». Если в классической правовой мысли право собственности рассматривается как неделимое, абсолютное право, которое принадлежит одному лицу и выступает в качестве основания контроля над вещью [4, P. 2.], то концепция «пучка» воспринимает право собственности как набор отдельных полномочий, которые обособленно могут передаваться разным лицам. Когда на рынке совершается сделка, тогда происходит обмен двумя «пучками» прав собственности. В зависимости от правовой природы сделки, содержание этих «пучков» будет различным. Стоимость того блага, которое обменивается, и правомочия в отношении которого передаются, определяются именно ценностью передаваемых правомочий в рамках права собственности. Это соответствует позитивистскому подходу, в котором права – это также конкретный, законодательно определённый набор полномочий, отношений между людьми, касающихся использования вещей и контроля над ресурсами [10, P. 1-2], а не абстрактная принадлежность и не метафизическая связь [10, P. 71].
Таким образом, права собственности становятся инструментом формирования ожиданий и координации общественных отношений через нормы права и неформальные институты.
Кроме того, Г. Демсец основывает свои идеи на том, что право нужно рассматривать не как статичную сущность, как в классической теореме Р. Коуза [7, P. 653-672], а динамически развивающееся явление. Он обосновывает, что право собственности эволюционирует в ответ на обстоятельства, связанные с эффективностью использования вещей, а также как результат изменения технологий, цен и общественных отношений (для интернализации внешних эффектов). Например, при повышении спроса на мех, из-за роста цен на него, число лиц, желающих его добыть, увеличивается. Это приводит к проблеме перепромысла – классического внешнего эффекта. В этих условиях становится экономически целесообразным вводить исключительные права на охотничьи угодья, концептуально меняя поход к праву собственности с общественного на частный. Это позволит (позволило на конкретном историческом примере) обеспечить ранее невыгодные инвестиции в сохранение популяции бобров и других животных [6].
Г. Харт стремится подойти к праву как к эластично реагирующему на общественные изменения институту, делая акцент на праве не как на приказе суверена, а как на социальных правилах, признаваемых в качестве обязательных [8, P. 77-96, 255-259]. В ещё большей мере к необходимости учёта социальных практик в рамках понимания сущности права приходят представители мягкого юридического позитивизма и социологического подхода в аналитической традиции права. В частности, Дж. Коулман указывает, что теория права должна анализировать не только концептуальные структуры права, но и объяснять как правовая система функционирует как сложный социальный институт, координирующий поведение людей [5, P. 3-4, 114-115]. Такой объяснительный подход, восходящий к социальной обусловленности права, схож с идеями Г. Демсеца. Так, когда Г. Демсец указывает на причины возникновения частной собственности на землю как реакцию на рост пушнины и на рост издержек от перепромысла, он проводит анализ, аналогичный позитивистскому – выявляет материальные (экономические), а не моральные причины возникновения права, которые рассматриваются как реакция социума на изменения во внешней среде.
Современные представители правового позитивизма, такие как Ф. Шауэр и Дж. Раз, несмотря на сущность юридического позитивизма, связанную с отождествлением права и закона, тем не менее, не исключают, что право включает в себя также практику применения закона и его социальную роль [14, P. 112]. Право в таком понимании функционально адекватно реальным социальным условиям [11, P. 214-215, 299] и, соответственно, направлено на решение практических задач по координации в обществе. В этом смысле теория Г. Демсеца в некоторой степени «обосновывает» юридический позитивизм. Так, право собственности представляет собой не абстрактные нормы права, а инструмент координации ожиданий, который существует и развивается для целей снижения трансакционных издержек. Его теория фокусируется на социальной эффективности, что делает её столь схожей с утилитарным направлением юридического позитивизма [12, P. 78].
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ СРЕДА КАК НЕОБХОДИМОЕ УСЛОВИЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
Несмотря на то, что право собственности в понимании Г. Демсеца становится эффективным инструментом упорядочивания общественных отношений, таким образом, чтобы аллокация ресурсов была более оптимальной, трансакционные издержки ниже, а использование таких ресурсов приносило максимальную полезность, при должной осмотрительности и заботе, препятствующей чрезмерно быстрому истощению исчерпаемого блага, тем не менее, право собственности не является самодостаточным механизмом обеспечения экономической эффективности.
Функциональность института права собственности зависит от качества институциональной среды. В основополагающей, но ранней своей работе «К теории прав собственности» Г. Демсец отмечает, что частная собственность обеспечивает эффективное использование благ только тогда, когда существует социальная и правовая структура, способная обеспечить защиту индивидуальных прав, позволяющих собственнику исключать третьих лиц из пользователей блага или, наоборот, передавать исключительные или неисключительные права на его использование и получать от этого доход [6, P. 354]. Без такой среды даже формально-юридически закреплённое право собственности не имеет должной ценности, так как собственник не будет уверен в том, что выгоды от соответствующего блага не будут присвоены неправомерным образом третьими лицами.
Данная идея получает своё развитие и в последующих работах. В частности в последующей, совместной с А.А. Алчианом работе обосновывается, что эффективность корпорации, основывающейся на кооперативном производстве, зависит не просто от юридического закрепления за ней права собственности, на средства производства, но и от наличия правовой системы, способной обеспечивать исполнение обязательств [1, P. 783-785]. Аналогичный подход можно встретить и в современном юридическом позитивизме. Так, содержание и эффективность права оказываются глубоко контекстуальными, зависимыми от конкретной институциональной и аксиологической среды. Право анализируется не как замкнутая логическая система, а как сложный социальный институт, «работоспособность» которого подлежит эмпирической проверке в конкретных условиях [15, P. 114-115].
Причина в возможной неэффективности та же, что и в проблеме безбилетника – оппортунистическое поведение происходит из-за того, что в корпорации, совокупный продукт которой производится в результате действий множества лиц, индивидуальный вклад каждого работника сложно измерить, что дестимулирует наименее добросовестных из них к эффективной работе. Механизм контроля корпорации (при его дорогостоящести из-за необходимости наблюдения за многими сферами деятельности значительного числа лиц) за такими сотрудниками будет эффективен только при наличии у контролирующих лиц достаточных правомочий жёстко пресекать неэффективную работу, что в должной степени должно дозволяться нормами трудового права, а значит, в существенной степени зависит от институциональной среды.
Наиболее полным образом вопрос влияния институциональной среды на эффективность прав собственности рассмотрен во второй части, изданной в 2002 году, основополагающей работы Г. Демсеца «К теории прав собственности II». Рост глобализации производства и специализации труда, особенно характерный экономики периода, предшествовавшего написанию обозначенной работы, сделал взаимодействия между экономическими акторами «некомпактными» – участники производственного процесса и последующего обмена всё меньше взаимодействуют или иным образом сталкиваются друг с другом и как результат обмен из повторяющегося взаимодействия становится неповторяющимся. Стороны обмена не только не могут рассчитывать на моральный фактор как обеспечивающий надлежащее исполнение обязательств [7, P. 661-662], но и если взаимодействие больше не повторится, то теория игр показывает, что максимизирующей полезность стратегией будет оппортунистическое поведение, за которое недобросовестная сторона не будет наказана при повторной «игре».
В этих условиях надежды на то, что рынок сам урегулирует все провалы всё меньше. Единственной основой кооперации становится уверенность в том, что права собственности в целом и их отдельные «пучки» будут надёжным образом защищены государственным принуждением к соблюдению законов и иных нормативных правовых актов. Как указывает сам Г. Демсец: «специализация создала организационную сложность, которую может продуктивно обслуживать только та система, чьи институциональные механизмы внушают доверие к исполнению соглашений» [7, P. 665.].
Этот подход методологически соотносится с институциональным юридическим позитивизмом, для которого право – это не моральный идеал, а социально признанный, функционирующий инструмент снижения неопределённости. Эффективность права – это не его внутреннее свойство, а реляционный показатель, измеряемый способностью регулировать эффективным образом общественные отношения в данной институциональной среде. В таком понимании легитимность права зиждется на фактической способности выполнять координационную функцию в условиях возникающих провалов рынка, то есть неформальных институтов.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Право собственности по Г. Демсецу эффективно в рамках благоприятной институциональной среды, в которой наибольшее значение уделяется чёткому определению и защите прав, предсказуемостью применения правовых норм, возможностью добровольного обмена и распределения прав.
И современный юридический позитивизм, и теория прав собственности Г. Демсеца приходят к тому, что право, в том числе право собственности, не является самодостаточным. Эффективность и социальное назначение права связаны со способностью права решать актуальные проблемы общественного развития. Таким образом, идеи Г. Демсеца о правах собственности формируют фактически схожий с юридическим позитивизмом подход, предусматривающий:
- отказ от метафизических оснований права. Оба направления рассматривают право не в имманентном развитии правовых идей, а во внешней по отношению к праву социальной действительности. Право становится социальным инструментом;
- акцент на эффективности. Для Г. Демсеца критерием оценки системы прав собственности является её способность обеспечивать экономическую эффективность. Современный юридический позитивизм отходит от необходимости строго придерживаться формальной корректности и вслед за утилитаризмом Дж. Бентама приходит к оценке последствий и практической действенности права;
- решение координационных проблем. Оба направления видят в праве некую технологию социальной координации. У Г. Демсеца эта технология призвана минимизировать трансакционные издержки (экстерналии). У позитивистов – предоставить стабильные и предсказуемые основания для выбора модели поведения в обществе и в конкретных общественных отношениях, разрешая конфликты и создавая разумные ожидания.
Оба направления рассматривают право не как догму, а как адаптивный механизм социальной координации, подлежащий рациональному анализу по его практическим результатам. Синтез идей Г. Демсеца и современного юридического позитивизма открывает плодотворное направление научных исследований на стыке экономики и права, позволяющих уяснить концепции эффективности права, в рамках которых экономический анализ права и его социальная обусловленность рассматриваются как «две стороны одной медали».
1. Alchian, A.A., Demsetz, H. Production, Information Costs, and Economiv Organization. The American Economic Review. 1972. Vol. 62. № 5. P. 777-795.
2. Austin, J. The Province of Jurisprudence Determined. London: John Murray, Albemarle Street. 1832. – 339 p.
3. Bentham, J. A Comment on the Commentaries// Collected Works of Jeremy Bentham. A Comment on the Commentaries and a Fragment on Government/ Ed. by J.H. Burns and H.L.A. Hart. London. 1977. P. 3-357.
4. Blackstone, W. Commentaries on the Law of England. Book II: Of the Right of Things. Oxford: Clarendon Press. 1766. – 520 p.
5. Coleman, J.L. The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory. Oxford: Oxford University Press. 2001. – 213 p.
6. Demsetz, H. Towards a Theory of Property Rights. The American Economic Review. Vol. 57. Iss. 2. May, 1967. P. 347-359.
7. Demsetz, H. Toward a Theory of Property Rights II: The Competition Between Private and Collective Ownership. The Journal of Legal Studies. 2002. Vol. XXXI. P. 653-672.
8. Hart, H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford: Clarendon Press. 1994. – 315 p.
9. Kelsen, H. Allgemeine Staatslehre. – B.: Springer. 1925. – XVI. – 433 S.
10. Penner, J.E. The Idea of Property in Law. Oxford: Clarendon Press. 1997. – 240 p.
11. Raz, J. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press. 2009. – 324 p.
12. Raz, J. Practical Reason and Norms. – Oxford: Oxford University Press. 1999. – 220 p.
13. Raz, J. The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of a Legal System. – 2nd ed. – Oxford: Oxford University Press. 1980. – 300 p.
14. Schauer, F. The Force of Law – Cambridge, MA: Harvard University Press. 2015. – 224 p.
15. Shapiro, S.J. Legality. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press. 2011. – 472 p.
