Moscow, Moscow, Russian Federation
VAC 12.00.02 Конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право
VAC 12.00.10 Международное право; Европейское право
VAC 12.00.12 Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность
VAC 12.00.14 Административное право; административный процесс
UDK 34 Право. Юридические науки
GRNTI 10.07 Теория государства и права
BBK 67 Право. Юридические науки
BBK 60 Общественные науки в целом
The article touches upon the problems of theory and practice of legal regulation. In a modern state, legal regulation is one of the most effective forms of social regulation. This determines the relevance of this topic. In turn, legal regulation should be based on a scientific theory – the theory of legal regulation, which, despite the attention paid to it by scientists, contains a number of controversial points, inaccuracies and errors. The author comes to the conclusion that the meaningful result of legal regulation can be both the development and conservation of public relations. In this context, we can talk about the relevant functions of law.
legal regulation, action of law, mechanism of legal regulation, theory of legal regulation
Введение: «заурядность» и актуальность исследования правового регулирования
Сегодня тематика правового регулирования является, с одной стороны, одной из наиболее исследуемых в отечественной теории права. С другой стороны, сложность ее предмета вполне закономерно обусловливает внушительное количество научных изысканий в данной сфере. Поиск в электронной библиотеке диссертаций по запросу «правовое регулирование»только за 2020 г. среди юридических наук выдает более 800 работ, из которых не менее 40 посвящены непосредственно теме правового регулирования. Хотяогромная масса вопросов остается как дискуссионной, так и требующей дальнейшей разработки. В отношении же другой части вопросов еще не известно о том, что они являются, собственно, «вопросами» теории правового регулирования («черные лебеди» теории) [1]. Это обусловливает сложившуюся сегодня ситуацию, когда речь о правовом регулировании кажется заурядной. Однако такая оценка улетучивается, когда мы обращаемся к юридической практике: любая теоретическая модель правового регулирования не является совершенной и не способна в полной мере спрогнозировать результаты любой праворегуляционной политики. Хотя теория правового регулирования как часть (раздел) теории права обычно видится как ее «практическое» острие. И огромный познавательный, эвристический потенциал различных частей (разделов) общеправовой теории может быть нивелирован как догматизацией тех или иных положений теории правового регулирования, так и их искажением или низким уровнем проработанности.
Вместе с тем проблемы теории правового регулирования не ограничиваются уровнем юридической практики. На уровне же абстрактного,теоретического анализа ряд тезисов теории правового регулирования характеризуется дискуссионностью (например, о механизме правового регулирования, о соотношении правового регулирования и реализации права и т.д.), а ряд, казалось бы, «общепринятых» тезисов оказывается в лучшем случае подлежащим сомнению. Например, начиная с определения правового регулирования как воздействия «на общественные отношения с целью их упорядочения и развития…» [2, с. 16], которое не выдерживает самой поверхностной критики. Так, общественные отношения так или иначе «упорядочиваются» естественным образом в ходе своего исторического развития и без правового регулирования (вспомним, к примеру, правила вкрестьянских общинах Российской империи, которые носили преимущественнохарактер обычного права и «упорядочивали» отношения внутри общин вне какого-либо правового регулирования на протяжении столетий). Проблема кроется и в понимании, а следовательно, и анализе упорядочивания. Что это такое? Как измеряется, определяется упорядочивание? Есть ли у него степень (полностью, частично и т.д.), если есть, то каковы критерии ее определения? Эти вопросы остаются без ответа. При этом необходимо иметь в виду, что мы еще не продвинулись дальше базового понятия.
Научное, а значит критическое, познание правовых явлений не имеет права позволить себе мириться с ошибками, неточностями, недосказанностью, недостаточной проработанностью теоретических и практических аспектов теории правового регулирования.
То есть, актуальность исследования проблематики теории правового регулирования сохраняет свое значение невзирая на современное состояние проработанности теории правового регулирования (в конце концов, проработанность не есть заурядность). Ее актуальность также обусловленазначимостью права и как легитимного механизма принуждения [3, с. 65], и как идеологической системы [4, с. 57-75].
Действительно, в условиях современного поликультурного общества наиболее стабильным и перспективным регулятором справедливо считается право. И теория правового регулирования в меньшей степени чем другие разделы общеправовой теории может позволить себе ограничиться чистым научным теоретизированием. Она должна давать ответ на один из «основных» вопросов общеправовой теории – вопрос о том, каким образом при помощи права можно сформировать требуемые модели отношений.
Развитие общественных отношений при посредстве норм права
Вне всяких сомнений право обладает огромным регуляционным потенциалом по отношению к общественным отношениям. Однако содержательно он может проявляться совершенно по-разному: в одних случаяхправовое регулирование трансформирует общественные отношения согласно изначально намеченным субъектом правового регулирования целям, в других – такая трансформация отклоняется от запланированного результата. Вместе с тем сам тезис о развитии, изменении общественных отношений как следствии правового регулирования возражений не вызывает. Он подтверждается постоянной праворегуляционной практикой, начиная с создания самых первых законов в античные времена. Например, законы Солона оказали существенное значение на развитие афинской полисной демократии, тем самым обретя широкую известность, запечатленную на страницах истории.
Способность права изменять жизнь людей даже обусловливает существование в общественном сознании мифа о законе, смысл которогозаключается в обосновании необходимости, оправданности, самоценности и правильности закона или, наоборот, в обосновании его вредности, неоправданности, вторичности и несправедливости. Так, общественное сознание может оправдывать и придавать некий смысл произошедшим в результате правового регулирования изменения и, наоборот, обличать и обессмысливать их.
В учебной и научной юридической литературе можно встретить достаточно оптимистичную точку зрения, согласно которой право, будучи выражено в подходящем и «совершенном» инструментарии (законах и прочих юридических актах), то есть облеченное в «качественную» форму, способно стать соответственно «качественной» формой для тех или иных моделей общественных отношений [5, с. 215-216]. И даже право якобы способно осуществлять демографическую функцию [6, с. 117]. Однако ни законодательная техника, ни научно выверенное сочетание элементов механизма правового регулирования сами по себе не являются и не способны стать причиной развития общественных отношений. Например, п. 12 ст. 19 Конституции Чили, принятой в 1980 г. при правительстве А. Пиночета, предоставляла гражданам право свободно выражать свое мнение «без предварительной цензуры, в любой форме и с помощью любого средства» [7]. С формальной точки зрения этот закон соответствует всем современным требованиям юридической техники и, более того, этот закон, будучи основным законом, стоит в основе всей правовой системы. Однако в условиях чилийской политической реальности 80-х годов XX века это юридическое положение (как и ряд других), будучи формально прогрессивным, выглядит несколько иронично, поскольку сама по себе она не способна обеспечить развитие общественных отношений в декларируемом направлении, а действительная ситуация диктатуры, наоборот, такова, что «свобода мнения» оказывается свободой для авторитаритской провластной идеологии. Не менее показателен в этом отношении и пример с принятием Федерального закона от 29.07.2017 № 276-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который отменил ряд законодательных актов, принятых в 2014 г. и предназначавшихся для регулирования деятельности блогеров (так называемый «Закон о блогерах»). Неспособность определить субъектность «блогеров», а следовательно, неспособность последовательно развить отношения, связанные с блогингом втом направлении, которое предполагалось законодателем изначально, повлекло отмену «Закона о блогерах». Кроме того, эти законодательные новеллы содержали ряд других недостатков, в основном связанных с отсутствием четкого понимания реальных отношений в информационной сфере и того, какой механизм правового регулирования к ним может быть эффективно применен. Примечательно, что практически с момента принятия «Закона о блогерах» его недостатки освещались на страницах научной юридической литературы [8].
В этом смысле в теории права давно сформулирован тезис о том, что для эффективности правовых преобразований правовой идеализм не менее губителен чем правовой нигилизм. Мы же добавим – правовой идеализм еще более вреден. Правовой нигилизм, отвергая ценность права как регулятора общественных отношений, вынуждает искать другие средства регулирования, продумывать их применимость и аргументацию адекватности этих средств. Правовой идеализм же слепо уповает на действенность права и тем самым упирается в тупик, не утруждая себя поиском вариантов выхода из проблемной ситуации.
В свою очередь, правовое регулирование, опирающееся на полное и научное понимание, во-первых, сложившихся общественных отношений в сфере предполагаемого регулирования, то есть знание объективной ситуации, и, во-вторых, структуры социальных интересов, присущих сторонам этих отношений, способно стать действительным фактором развития. Такими примерами история права пестрит. Так, с большим успехом был принят Кодекс гражданского права во Франции 1804 г., послуживший мощным юридическим драйвером для развития буржуазных отношений не только в самой Франции, но и во всей Европе. Успешно был принят и Закон РСФСР от 24.12.1990 «О собственности в Российской Советской Федеративной Социалистической Республике», впервые вводивший в советской России институт частной собственности и обусловивший в юридическом плане развитие капиталистических отношений в постсоветской России.
Мы выразим возможно достаточно парадоксальную точку зрения, если отметим, что правовой идеализм в большей мере присущ ученым, занятыми отраслевыми юридическими исследованиями (особенно начинающим ученым). Хотя, казалось бы, отраслевые юридические дисциплины имеют дело с «живой» юридической практикой: правоприменительной, правореализационной, праворегуляционной и др. – и правовой идеализм им чужд. Однако объединяет таких правоведов-отраслевиков стремлениенепременно подвергнуть отношения из гражданской, уголовной или какой-либо другой областей правовому регулированию, зафиксировать на законодательном уровне в виде строгих юридических дефиниций определения для самых разных явлений. Веских и прямых аргументов, доводов в пользу такой правовой регламентации обычно не приводится. Зачем? Ведь правовое регулирование рассматривается как благо само по себе, а прилагательное «правовое» предполагает исключительно положительную коннотацию. Взять, к примеру, что-нибудь из совсем недавних публикаций: новеллу в виде юридического закрепления дефиниции «вредоносная компьютерная информация» авторыосновывают исключительно на своем мнении [9, с. 170].
Таким образом, очередное заблуждение связано с рассмотрением опосредованных правовым регулированием общественных отношений какаприори «правильных», которым противостоят неурегулированные юридическими средствами общественные отношения, отождествляемые чуть ли не с гоббсовским социальным хаосом. Теория правового регулирования должна избегать этой диады, конфликт которой является ложным и направляющим исследователя по неверному пути.
Консервация общественных отношений при посредстве норм права
Еще одним следствием широкого внимания исследователей к темеправового регулирования (как, впрочем, и других тем общеправовой теории) является возникновение научных публикаций, не приводящих к новым знаниям, а способствующих созданию иллюзии того, что данная тема хорошо и сполна раскрыта. Иногда среди нагромождений несопоставимых между собой понятий и тезисов сложно понять, что имеет в виду автор: каковы цели, условия, содержание, формы и т.п. правового регулирования. В свою очередь, правовое регулирование теснейшим образом связано с деятельностью человека, его практикой и, в частности, правовой практикой (как государственных, так и негосударственных органов), обладающей серьезными последствиями для разных социальных групп и общества в целом. Поэтому исследование этой важной во всех отношениях деятельности в традициях схоластики грозит обернуться печальными последствиями как для отдельных управленческих решений, так и правовой политики государства, без того обремененной рядом других проблем.
Вместе с тем настоящее исследование не претендует (и не может претендовать в силу объема) на полномасштабное решение всех упомянутыхпроблем теории правового регулирования. Вначале следует понять то, какой результат вследствие правового регулирования мы можем получить, чем он характеризуется и каково его содержание.
Возвращаясь же к вопросу о том, каков содержательный результат правового регулирования, важно понимать, что он не ограничивается развитием и/или формированием новых общественных отношений. Например, Законы XII таблиц, Lex Aquiliae в античном Риме, Черный кодекс 1685 г. Французских колоний, бессистемные местные законы и судебная практика английских колоний конца XVII – начала XVIII века [10], Конституция США 1787 г., законы рабовладельческих штатов Америки XVIII – первой половины XIX векафиксировали и охраняли отношения рабовладения. Эти акты, представляя только меньшую часть действовавших нормативных актов, регламентировавших отношения рабовладения, есть отражение праворегуляционных процессов соответствующей исторической эпохи. То есть правовое регулирование, отраженное в этих актах, обеспечивало юридическуюзащиту и сохранение архаичных, регрессивных (за исключением разве что экономического аспекта) отношений. Такое правовое регулирование консервировало невольнический уклад. И если в эпоху античности рабство оценивалось не так однозначно: многие древнегреческие и древнеримские мыслители считали рабское состояние состоянием естественным, обусловленным законами мироздания – то любые попытки идеологически оправдать рабство в Новое время выглядят ничтожно. Они утопают в общем признании рабства как явления регрессивного, несправедливого и дикого. И этотолько один из многих примеров, когда правовое регулирование обеспечивает защиту отношений несправедливых, жестоких, регрессивных.
Любопытную точку зрения на этот счет мы встречаем у В.М. Баранова[11]. Российский ученый отмечает, что истинность нормы права определяется мерой ее пригодности отражать «тип, вид, уровень либо элемент развития прогрессивной человеческой деятельности» [11, с. 231]. Противоположностью такой нормы права, в видении В.М. Баранова, выступает «ложная» норма права, которая вследствие тех или иных причин «объективно сдерживает развитие прогрессивно-положительной с точки зрения общенародных, общегосударственных интересов регулируемой деятельности» [11, с. 245]. То есть, тип норм права (и соответственно опосредующий их процесс правового регулирования), консервирующих отношения регрессивного плана, сквозь призму конструкции «истинной-ложной» нормы В.М. Баранова можно представить как ложный. Вместе с тем вопрос о том, какие отношения являются прогрессивными, а какие регрессивными – заслуживает отдельного изучения. Отметим только, что диалектика здесь будет являться наиболее эффективным методом мышления (например, колонат в Древнем Риме являлсяболее прогрессивным по отношению к тому древнеримскому рабству и менее прогрессивным по отношению к институту наемного труда).
Следует иметь в виду, что мы говорим о консервации тех или иных отношений при посредстве норм права только в содержательном смысле, то есть в смысле качественного влияния на общественные отношения. При узком понимании результата правового регулирования, он всегда будет представлять определенную фиксацию общественных отношений, даже если норма права предоставляет субъекту наиболее свободный вариант поведения из всех возможных. Это никак не связано со спецификой права, а обусловлено языковой формой всего правового инструментария, в частности языковым выражением любых нормативных предписаний, создаваемых в результате правового регулирования. Языковое выражение, представляющее субъекту известную меру возможного поведения, предоставляет именно ее. Эта мера есть своего рода шкала, нахождение в пределах которой признается правомерным поведением. Следовательно, перед законодателем стоит неизменная задача – четко сформулировать при помощи языковых средств юридические права, обязанности, гарантии, компетенции, запреты и т.д. для участников правоотношений. Отсутствие четкого формулирования моделей поведения открывает возможности для произвола, замещающего собой правовые отношения. Неспроста одним из важных требований древнеримских плебеев в борьбе с патрициями за политические права в середине V в. до н.э. было требование записи законов.
1. Garashko A.Yu. «Chernyye lebedi» v prave ili o metodologicheskikh zabluzhdeniyakh pravovoy nauki. Yuridicheskoye obrazovaniye i nauka. 2017. № 5. S. 44-48.
2. Senin I.N. Pravovoye regulirovaniye i pravovaya sistema. Yuridicheskiy vestnik DGU. 2017. № 1. S. 16-20.
3. Baytin M.I. Sushchnost' prava (Sovremennoye normativnoye pravoponimaniye na grani dvukh vekov). Saratov: SGAP, 2001.
4. Klimenko A.I. Pravovaya ideologiya sovremennogo politicheski organizovannogo obshchestva: monografiya. M.: Norma, 2017.
5. Grozina Ye.V. Pravovoy rezhim i pravovoye regulirovaniye. Vestnik Vostochno-Sibirskogo instituta MVD Rossii. 2017. № 4(83). S. 211-216.
6. Kartashov V.N. Teoriya gosudarstva i prava: uch. posobiye dlya bakalavrov. Yaroslavl': YarGU, 2012.
7. Constitución política de la República de Chile. Santiago, 1981. URL: https://es.wikisource.org/wiki/Constituci%C3%B3n_Pol%C3%ADtica_de_la_Rep%C3%BAblica_de_Chile_de_1980_(texto_original). (data dostupa: 26.10.2021).
8. Rybina T.I. Problemy pravovogo statusa blogera. Nauka i sovremennost'. 2015. № 40. S. 40-44.
9. Gonchar V.V., Orova A.A. Nekotoryye aktual'nyye problemy rassledovaniya prestupleniy v sfere informatsionnykh tekhnologiy. Vestnik Moskovskogo universiteta MVD Rossii. 2021. № 3. S. 167-172.
10. Finkel'man P. Kak amerikanskiy zakon i Konstitutsiya SSHA opredelyali rabstvo (per. s ang. Kristiny Sarychevoy pod red. Nikolaya Poselyagina. Novoye literaturnoye obozreniye. 2016. № 6(142). S. 213-248.
11. Baranov V.M. Istinnost' norm sovetskogo prava. Problemy teorii i praktiki. Saratov: Izd-vo Sarat. un-ta, 1989.
