In the article, based on comparative law, legal system law and historical research methods, discussed some urgent issues related to the theoretical and practical understanding of the reservation of public order. In particular, the article describes and summarizes the definition of public order, reservation of public order, which exists in the Russian and foreign doctrine, jurisprudence approaches of different legal systems, as well as the recent judicial and legislative practices of the Russian Federation. The conclusion is, even if the concept of of public order and the relevant reservation of public order provided in the legislation, the establishment of the real content and ability to apply these concepts are possible only in the case of law practice, in particular by way of judicial review. The reservation of public order in the court should be made with maximum caution and in the narrow sense.
public order, reservation of public order, the definition of public order, public order in the Roman-Germanic law, public order in the countries of the Anglo-Saxon legal system, public order in the Russian judicial practice, the Letter of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation No 156.
Суды, рассматривая гражданские дела с иностранным элементом, сталкиваются с ситуацией, когда согласно п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) есть формальные основания для применения иностранного права. Тем не менее применение иностранного права исключается или ограничивается в ряде случаев, установленных законодательством. И одним из таких случаев является оговорка о публичном порядке, возможность применения которой установлена ст. 1193 ГК РФ [1]. Представляется актуальным на основе формально-юридического, сравнительно-правового и исторического методов исследования обобщить подходы к определению понятия «публичный порядок» в российской и зарубежной доктринах, выделить наиболее значимые и специфические моменты в теоретических подходах, применить указанную специфику в российской правоприменительной практике.
В ст. 1193 ГК РФ устанавливается, что в исключительных случаях норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Помимо исключительности случаев неприменения нормы иностранного права специфической чертой выступает то, что понятие «публичный порядок» в законодательстве России не раскрывается, однако есть доктринальные определения, а также судебная практика, позволяющие судить о содержании данного понятия.
Следует отметить значимость и исключительность категории «публичный порядок» (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel). Это одно из основных, неопределенных, неопределимых и вместе с тем значимых понятий международного частного права (МЧП), составляющих базу для развития его теории и практики. Данное понятие формирует метод МЧП, влияет на применение коллизионных норм, а также определяет политику государства в отношении МЧП [2. С. 29; 3]. Подобное ограничение, скорее, исключительное отступление от общих подходов, существующих в МЧП [4; 5].
По своей сути, публичный порядок выходит за пределы МЧП как отрасли права. В отечественной доктрине цель оговорки о публичном порядке – стремление законодателя ограничить действие лишь определенной нормы иностранного права, а не иностранного права в целом, поскольку подобное ограничение в целом не свойственно подходам, существующим в МЧП [4–8]. По мнению Д.В. Афанасьева, оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны [7]. Оговорка о публичном порядке позволяет разрешать коллизионную проблему, в результате иностранное право не может быть применено, если это вступает в противоречие с публичным порядком государства (правовыми и общественными основами). Закон, избранный сторонами, не будет применяться, если это противоречит общественным нравам, морали, публичному порядку, основам правопорядка и т.д. Следовательно, так называемая оговорка о публичном порядке служит объективным ограничителем автономии воли и выбора сторонами применимого права [6. С. 212–214].
Содержание категории «публичный порядок», когда она применяется к правоотношениям с иностранным элементом, как правило, более узкое, чем при ее применении к правоотношениям, в которых такой элемент отсутствует. Категория публичного порядка может использоваться для обозначения норм, наиболее важных для данной правовой системы, несоблюдение которых, безусловно, влечет такие серьезные последствия, как, например, отмена вынесенного с их несоблюдением судебного акта. Оговорка о публичном (общественном) порядке может использоваться законодателем для установления пределов осуществления субъективных прав, представляя собой не «расплывчатую» или «неопределенную» правовую норму, а «тонкий хирургический инструмент», рассчитанный на развитое правосознание правоприменителя [3]. Как отмечает Н.Ю. Ерпылева, «под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве» [9. С. 310].
Обычно ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечень случаев применения оговорки о публичном порядке. Это, в частности, объясняется тем, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка. Кроме того, отсутствие законодательных дефиниций связано сгибкостью правового оборота, который способен обойти любую описательную дефиницию, и с исключительным характером оговорки о публичном порядке, не допускающим ссылку на нее в абсолютном большинстве обыденных споров, касающихся уплаты денег и оборота товаров и не представляющих особой опасности для государственных устоев и общественной безопасности [3; 10].
В.Л. Толстых считает, что иностранное право не должно применяться при наличии следующих условий:
-
содержание норм иностранного права значительно отличается от содержания норм отечественного права;
-
в результате применения норм иностранного права нарушаются охраняемые отечественным законом интересы субъектов права;
-
результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания [5].
По мнению А.Л. Маковского и Е.А. Суханова, «публичный порядок не может входить в систему источников правового регулирования, поскольку он заключает в себе не конкретные нормы, а принципы системы права и общественной жизни. Использование понятия “публичный порядок” по отношению к нормам российского материального права является ошибочным. Во-первых, само понятие “публичный порядок” — это понятие международного частного права. Во-вторых, в соответствии с действующим российским законодательством нормативные акты должны соответствовать федеральным законам, которые в свою очередь базируются на требованиях Конституции как законодательного акта высшей юридической силы. В-третьих, исходя из того, что, согласно ст. 1193 ГК РФ, публичный порядок рассматривается как основы правопорядка, применение норм внутреннего законодательства не может трактоваться как нарушение этих основ. В этом случае можно ставить вопрос о признании нормативного акта национального законодательства неконституционным» [8. С. 15]. Таким образом, избранное на основании отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства.
Как пишет О.А. Алексеева, любой внутренний публичный порядок отражает принадлежность государства к той или иной правовой системе, правовой семье, со свойственными им правовыми традициями, юридической техникой и др. Для того или иного государства в различные исторические периоды под влиянием политических, экономических и других факторов разнообразные правовые институты и нормы или их отсутствие приобретают особое значение и могут затрагивать фундаментальные принципы и основы государственного и общественного устройства этой страны. Для внутреннего публичного порядка характерна своеобразная «национальность», которая подвержена изменениям под влиянием исторических и политических условий [11].
Территориальность, означающая, что действие оговорки распространяется только на действие коллизионной нормы на территории определенного государства, – еще одно свойство института оговорки о публичном порядке. В случае применения оговорки суд должен указать на неприменимость иностранной нормы в силу ее противоречия общественной системе ценностей, сложившейся на определенной территории, выраженной в принципах и нормах национального права. Это можно сказать и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которые могут противоречить публичному порядку страны исполнения. Это указание требует от суда серьезного обоснования в каждом конкретном случае необходимости применить оговорку о публичном порядке.
Еще одна особенность понятия публичного порядка заключается в том, что он находится на стыке публичных и частных интересов, хотя такое деление весьма условно. Публичный порядок выражает фундаментальные принципы и основы организации правовой системы, которые закреплены в виде норм и правил в отраслях и частного, и публичного права.
Можно выделить две формы оговорки о публичном порядке – позитивную и негативную. Позитивная форма означает невозможность применять определенные правовые нормы, поскольку в каждой правовой системе существуют императивные материальные нормы, в силу особой значимости для государства не допускающие применения («вмешательства») иностранного права [8. С. 347–348]. Соответственно, отступление от применения данных материальных норм расценивается как нарушение публичного порядка. Данная концепция исторически сложилась во французском праве. Оговорка о публичном порядке является его своеобразным защитным механизмом, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства.
Негативная форма оговорки о публичном порядке – наиболее распространенная в большинстве правовых систем (см. например ст. 1193 ГК РФ). Она возникла в германском праве и означает, что иностранное право следует применить лишь согласно предписанию национальной коллизионной нормы, ввиду того, что иностранное право либо его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства, т.е. речь идет о негативных свойствах иностранной нормы. Данная форма необходима для «отторжения иностранных норм и судебных решений» [11]. Вместе с тем отмечается, что в настоящее время ни одна из указанных форм не применяется в чистом виде. Данная форма оговорки наиболее распространена, в частности она законодательно закреплена в большинстве стран Европы.
В теории выделяют также внутренний публичный порядок (ordre public interne) и международный публичный порядок (ordre public international) [7; 12]. Данные категории тесно взаимосвязаны и во многом совпадают. Наиболее часто внутренний публичный порядок служит основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). В частности, согласно ст. 169 ГК РФ являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В качестве противоречащих внутреннему публичному порядку могут рассматриваться соглашения, в том числе их отдельные условия, если их предметом или целью являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия; ограничивающие либо лишающие основных прав и личных свобод, в частности, ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права; налагающие на должника кабальные обязательства; ограничивающие конкуренцию; устраняющие или уменьшающие ответственность перевозчика.
Международный и внутренний публичный порядок различаются по содержанию и основаниям применения. Первый призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т.е. правоотношения, возникающие в международном обороте, второй – внутренние правовые отношения, т.е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовых категорий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» самостоятельно формируется в каждом государстве.
Выделяют также транснациональный публичный порядок, иногда называемый действительным международным порядком (ordre public vraiment international), который формируется вне рамок отдельного государства. В качестве составляющих транснационального публичного порядка рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, к источникам транснационального публичного порядка следует отнести Устав ООН (г. Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.), Всеобщую декларацию прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН). Из международных договоров регионального уровня, но первостепенного значения, следует упомянуть Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.). Транснациональный публичный порядок реализуется в принципах запрета расовой и религиозной дискриминации, дискриминации по признаку пола, запрета рабства, недопустимости наркоторговли, контрабанды и коррупции.
Если вопреки общему правилу о недопустимости пересмотра решения, вынесенного иностранным судом, или арбитражного решения по существу будет установлено, что исполнение таких решений приведет к нарушению международного публичного порядка, то в его признании и приведении в исполнение будет отказано. Таким образом, можно говорить о существовании процессуального международного публичного порядка. В качестве нормы, закрепляющей международный процессуальный публичный порядок, в частности, следует рассматривать п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий право на справедливое судебное разбирательство.
В современном законодательстве установлена невозможность применения иностранного закона, если это противоречит «основным принципам австрийского правопорядка» (§ 6 Австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо «со швейцарским публичным порядком» (ст. 17 Швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо «с требованиями публичного порядка» (ст. 16 Итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права). Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия «публичный порядок» объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются со временем.
Юридическая практика в случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений – перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.
Современным примером ситуации, в которой суды, возможно, сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Швеции, Норвегии, Дании, Нидерландах, Франции. В связи с признанием таких союзов в отдельных странах могут возникнуть сложные проблемы в МЧП. Например, наследует ли переживший партнер недвижимость, находящуюся в стране, где такие союзы не признаются? Вправе ли партнер такого союза заключить брак в другой стране, где такие союзы не признаются? Может оказаться, что единственным правовым основанием для непризнания последствий таких союзов окажется оговорка о публичном порядке. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться использовать концепцию о публичном порядке, а нужно проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений.
Современный уровень «взаимодействия» различных правовых систем свидетельствует о гораздо более высоком уровне толерантности, чем прежде. Сегодня разные страны легче признают «правовые новеллы» других стран, что приводит к сужению применения концепции публичного порядка. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция, в правовой системе которой вопросы отношений между супругами, заключения брака, правового положения замужней женщины, усыновления регулировались исключительно французскими законами. Надо, однако, заметить, что отношение к оговорке со временем изменилось и во Франции.
В советский период оговорка о публичном порядке была закреплена в ст. 158 Основ гражданского законодательства СССР. Однако отношение к данному институту в целом было отрицательное. В частности, Л.А. Лунц отмечал, что буржуазные суды часто (особенно в первые годы Советской власти) прибегали к этой оговорке с целью ограничить применение советского права в тех случаях, когда к нему отсылали их коллизионные нормы. «В американской практике наблюдается много решений, в которых ссылка на публичный порядок используется в антидемократических, реакционных целях» [14. С. 217]. И, напротив, в нашей практике категория публичного порядка играла сравнительно небольшую роль [15].
Понятие публичного порядка присутствует во многих российских нормативных актах. Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 и п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ), а также для отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке содержится в Законе РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (пп. 2 п. 2 ст. 34, пп. 2 п. 1 ст. 36).
Если говорить о международных договорах, то такую оговорку содержат договоры об избежании двойного налогообложения (ст. 27 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Латвийской Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал. г. Москва, 20 декабря 2010 г.) в качестве основания для отказа в предоставлении информации иностранному компетентному органу. В ч. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Москва, 17 октября 2002 г.) оговорка о публичном порядке указана как основание для изъятия из национального режима и режима наибольшего благоприятствования для инвесторов. Оговорка присутствует в соглашениях РФ о взаимной помощи по таможенным делам, договорах о торговле как основании для отказа в предоставлении информации или приведении в исполнение арбитражных решений.
Отметим также различия, существующие в российском законодательстве: в ст. 1193 ГК РФ и ст. 167 Семейного кодекса (СК) РФ в качестве синонима понятия «публичный порядок» используется понятие «основы правопорядка», в ст. 169 ГК РФ – понятие «основы правопорядка и нравственности». Однако в настоящее время очевидна тенденция к унификации: в Арбитражном процессуальном кодексе (АПК) РФ (п. 3(2) ст. 233, п. 3(2) ст. 239, п. 2(1) ст. 256) понятие «основополагающие принципы российского права» заменено на «публичный порядок».
В ГК РФ говорится об исключительности и явности случая противоречия нормы иностранного права публичному порядку Российской Федерации. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ. Ранее, в Основах гражданского законодательства СССР (ст. 158), говорилось лишь о различиях политической и экономической систем.
При включении в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.) его конкретное содержание раскрывается судебной практикой. Российская судебная практика более чем за 20 лет сталкивалась с необходимостью толкования ст. 1193 ГК РФ прежде всего в сфере международного гражданского процесса – при необходимости признания и исполнения иностранных арбитражных решений, при отмене арбитражных решений, основанных на иностранном праве, при исполнении иностранных судебных поручений. Указывалось, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции (Основном законе) и законах РФ, основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.
В п. 29 Информационного письма ВАС РФ № 96, которое формально применимо и в настоящее время, сказано, что исполнение решения третейского суда противоречит публичному порядку Российской Федерации, предполагающему добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению. В литературе отмечается крайне неудачная формулировка понятия публичной оговорки, не основанная на практике, представляющая собой «сомнительный источник судебной практики» [15, 16].
Информационное письмо ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» стало новым этапом в определении понятия публичного порядка высшей судебной инстанцией РФ. B п. 1 и 3 Информационного письма № 156 отмечается, что «под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет за совершение действий, прямо запрещенных императивными нормами законодательства Российской Федерации (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные нрава и свободы частных лиц».
В Информационном письме № 156 не приведен исчерпывающий перечень основных положений российского правопорядка, нарушение которых будет свидетельствовать о нарушении публичного порядка. Однако перечислены признаки, которые позволяют понять тенденции в правоприменительной практике. В п. 2 Информационного письма № 156 определено, что российский публичный порядок основан на фундаментальных правовых принципах, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью. В п. 10 отмечается, что нарушение публичного порядка должно носить экстраординарный характер, а применение данного основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения призвано защищать фундаментальные основы российского правопорядка.
Несмотря на критику указанного судебного акта, нельзя не отметить, что был сделан шаг вперед в унификации практики по одному из самых спорных теоретических и практических вопросов. В целом можно согласиться с мнением, что оговорка о публичном порядке в национальном и международном праве предназначена для того, чтобы ни действия отдельных лиц, ни действия государства не приводили к ущемлению прав человека, защищаемых Конституцией РФ и международными правовыми актами. Следовательно, данный правовой инструмент рассчитан на конституционное и международное правосознание судей [3]. Эту тенденцию можно проследить в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2016), где Президиум ВС указал, что при рассмотрении заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения вопрос о защите интересов третьих лиц подлежит судебному контролю как элемент публичного порядка государства исполнения.
В заключение можно согласиться с мнением о невозможности сформулировать единое, общемировое понятие публичного порядка. Более того, как представляется, если в законодательстве страны и присутствует определение публичного порядка, то оно довольно условно: его реальное содержание устанавливается судебной практикой. Центральным в определении публичного порядка для всех правовых систем должны быть общепризнанные принципы международного права (jus cogens). Применение оговорки о публичном порядке требует от судей понимания данного понятия в узком смысле, осторожного применения как экстраординарного способа защиты, уместно проецировать публичный порядок на экономические отношения. Публичные интересы не должны отождествляться с публичным порядком, так как общество не равно государству.
1. Grazhdanskiy kodeks Rossiyskoy Federacii (chast' tret'ya) ot 26.11.2001 № 146-FZ (red. Ot 03.07.2016) // SZ RF. 2001. № 49. St. 4552.
2. Inshakova A.O. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Ucheb.-metod. posobie. Volgograd, 2002.
3. Davydenko D.L., Hizunova A.N. Znachenie i funkcii ogovorki o publichnom poryadke v inostrannom i rossiyskom prave // Zakon. 2013. № 2. S. 31-38.
4. Afanas'eva E.N. Kategoriya «ordre public» v stranah precedentnogo prava // Vestnik Tomskogo universiteta. Pravo. 2013. № 3 (9). S. 89-93.
5. Tolstyh V.L. Publichnyy poryadok i pravovaya nesovmestimost' // Zhurnal mezhdunarodnogo chastnogo prava. 2003. № 1-2. S. 3-16.
6. Anufrieva L.P. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. Osobennaya chast'. T. 2: Uchebnik. 2-e izd. M., 2002.
7. Afanas'ev D.V. Razlichnye aspekty publichnogo poryadka // Zakon. 2008. № 10. S. 37-39.
8. Makovskiy A.L., Suhanov E.A. Kommentariy k chasti tret'ey Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federacii. M., 2002.
9. Erpyleva N.Yu. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. M., 2015.
10. Karabel'nikov B.R. VAS RF ob'yasnyaet publichnyy poryadok // Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha. 2013. № 1. S. 199-213.
11. Alekseeva O.A. Publichnyy poryadok v mezhdunarodnom chastnom prave // Zakon. 2007. № 2. S. 91-92.
12. Get'man-Pavlova I.V. Istoki mezhdunarodnogo chastnogo prava: ital'yanskiy postglossator Bal'di de Ubal'di. Pravo // Zhurnal VShE. 2008. № 2. S. 27-30.
13. Matveev G.K. L.A. Lunc: Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. Obschaya chast'. Gosyurizdat, 1959. 280 str. [Recenziya] // Pravovedenie. 1961. № 4. S. 151-155.
14. Lunc L.A. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. Obschaya chast'. M.: Gosyurizdat, 1959. S. 217.
15. Stihina A.I. Ustanovlenie soderzhaniya norm inostrannogo prava v sude: Avtoref. dis. … kand.yurid. nauk. SPb., 2007 // Kodeks info. 2003. № 3-4. S. 3-8.
16. URL: www.arbitr.ru
