В современной мировой экономике, на каких бы этапах социально-экономического развития не находились страны и регионы, не снижается актуальность проблемы привлечения финансовых ресурсов. Новые вызовы, обусловленные затянувшимся спадом в экономике, растущей волатильностью на финансовых рынках, геополитическими рисками, усилили потребность хозяйствующих субъектов в привлечении стабильных, понятных и достаточных финансовых инструментов с целью бесперебойного финансирования проектов1. В целом часто субъекты не в состоянии рассчитывать на их предоставление одной кредитной организацией.Кредитные организации, в свою очередь, оказались в не менее сложной ситуации – закрытие многих внешних источников финансирования, невозможность предоставлять заемщику запрашиваемые денежные средства в полном объеме и сразу. Не менее важно, что банки не в состоянии принять на себя риски в отношении заемщика, даже если это крупная корпорация. Для решения подобных проблем используются следующие модели софинансирования (англ. – cofinancing): 1) параллельное финансирование, когда каждый банк финансирует свою часть проекта (долю в синдикате) по отдельному кредитному договору; 2) совместное финансирование, когда все участники финансируют общий проект [1. Р. 413–414]. Формой совместного финансирования является синдицированное (консорциональное2) кредитование, которое предполагает упорядоченное выстраивание договорных отношений между кредитными организациями-кредиторами. Кредитные организации – участники синдицированного кредитования добиваются конкретных положительных результатов благодаря общему структурированию фондов (в их числе систематизация рисков среди нескольких участников, доступ к необходимому объему ресурсов). Однако для этого их деятельность должна быть определенным образом скоординирована и взаимоувязана. Название рассматриваемой формы кредитования3 предопределяет определенное организационное единство между кредитными организациями – участниками синдиката.При совместном финансировании договорная модель синдицированного кредитования4 реализуется заключением (1) несколькими кредиторами, являющихся кредитными организациями (синдикат кредиторов), договора синдицированного кредита с заемщиком-юридическим лицом (как следствие, возникают имущественные правоотношения) и (2) организационного договора (договоров) между кредитными организациями (как следствие, возникают межбанковские организационные правоотношения). Такая форма организации предоставления финансирования обладает рядом уникальных преимуществ по сравнению с обычными двусторонними кредитными договорами: с точки зрения заемщика его использование позволяет увеличить размер и сроки заимствования; упрощает процедуру привлечения крупных ресурсов, включая установление более либеральных условий, касающихся процентных ставок по кредитам, а также сроков их погашения (кредитование становится более гибким и быстрым); оптимизирует использование обеспечения (предметов залога), а также в ходе одной сделки позволяет выстроить взаимодействие с несколькими банками;с точки зрения кредиторов способствует аккумулированию средств в целях финансирования крупного заемщика; позволяет распределять кредитные риски между несколькими кредиторами, тем самым избегая их чрезмерной концентрации (диверсификация портфеля (англ. – Portfolio Diversification) отдельного банка); расширяет круг потенциальных заемщиков, кроме того, банк-организатор может увеличить доход от кредитования за счет платы за организацию кредита5, обычно исчисляемую исходя из определенного размера процентов от суммы привлеченных средств для заемщика по синдицированному кредиту;с точки зрения участников вторичного рынка участие в синдицированном кредитовании позволяет получить более высокую доходность по сравнению с инвестициями в обычные долговые ценные бумаги; использовать его более удобно и быстро, нежели инвестиции в деривативы и т.п.Кроме того, предоставление финансирования при помощи синдицированных кредитовдаетзначительный выигрыш, чем, например, заимствования при помощи облигаций, ведь сотрудничать с определенным кругом банков – участников синдиката легче, чем с разнообразной группой держателей облигаций. К тому же стоимость организации синдицированного кредитования ниже выпуска облигаций6. Такую разновидность финансового инструментария можно организовать за три–четыре недели, что быстрее выпуска облигационных займов, как распространенного альтернативного источника инвестиций, а сама процедура регистрации минимизируется – регистрация проспекта эмиссии не требуется.Исходя из финансовых нужд, численность банков – участников синдиката может быть как незначительной (порой такое кредитование называется клубно-институционным (club deal loans)7, т.е. между кредитными организациями установлены долгосрочные партнерские взаимоотношения или уже имеющиеся коммерческие взаимоотношения кредитных организаций с заемщиком), так и открытой и многочисленной (несколько сотен кредиторов).В мировой практике синдицированное кредитование основано на следующих основных принципах, которые могут в отдельной части варьировать в зависимости от структурирования схемы национального кредитования: раздельность обязательств кредитных организаций (кредиторов), равноправие кредитных организаций (кредиторов) (принцип pari passu), долевые обязательства кредитных организаций (кредиторов), ответственность заемщика одновременно перед всеми кредитными организациями (кредиторами), единые условия предоставления кредита для всех участников синдиката, возможность передачи прав и обязанностей кредитора (передача долей на вторичном рынке), единая документация (унификация договорного регулирования) и единство информации. Главная черта синдицированного кредитования предопределена тем, что каждая кредитная организация-участник передает лишь свою, определенно согласованную часть кредитных средств и не отвечает по обязательствам иных кредитных организаций-участников в случае их отказа от кредитования, например, вследствие недостатка соответствующих средств. Следовательно, обязательства участников синдиката раздельные, а не солидарные, а значит, заемщик не имеет права обращаться к участникам синдиката за предоставлением средств. Российские компании, в основном крупные сырьевые корпорации, часто сталкиваются с синдицированными кредитами8, при этом основное количество синдицированных кредитов выдается в долларах США, достаточно жестко регулируется рекомендациями и правилами с использованием стандартной документации Международной ассоциации рынков капитала ICMA (International capital market association), подчиненной английскому праву9, вне зависимости от национального состава участников синдиката. Российские кредитные организации пока мало используют концепцию синдицированного кредитования. Причиной, как нам кажется, служит отсутствие четкой законодательной базы, регулирующей процессы совместного синдицированного кредитования10; отсутствие у отечественных банков должного опыта системной координации не только договорных связей (организационно-правовой деятельности банков-участников), но и практического опыта коммерческого участия банков в синдицированных кредитах. По российскому праву отсутствует единообразная и унифицированная система договорного регулирования организации синдицированного кредитования, обеспечивающих реализацию основного договора, как на первичном рынке, так и на вторичном, как следствие, все участники соглашения (кредиторы, организаторы и заемщики) вынуждены адаптировать стандартные кредитные договоры к условиям и законам России11. Высока степень взаимного недоверия между банками-участниками в системе синдицирования, что негативно влияет на их готовность предоставлять партнерам долевые кредиты (далеко не все готовы передать значительную часть денежных средств, направляемых на кредитование, на счета банка-агента), сложности в выборе банка-организатора – отсутствие у отечественных банков-организаторов практики организации банковских синдикатов; неопределенность в статусе обеспечения, предоставленного членам синдиката. Отсутствует вторичный рынок синдицированных кредитов – банки не готовы размещать свои доли на длительные сроки; не упорядочено налогообложение при переуступке доли синдицированного кредита12 и т.д. Также в банковской практике де-факто не применяются основы координации действий кредиторов в случае неплатежеспособности заемщика, подготовленные Международной ассоциацией специалистов по вопросам финансового оздоровления, несостоятельности и банкротства (INSOL Global Principles for Multi-Creditor Workouts).Одна из ключевых правовых проблем, ограничивающих в России развитие синдицированного кредитования, заключалась в неоднозначности позиций относительно допустимости передачи прав и обязанностей одним из кредиторов своей доли участия в синдицированном кредитовании третьему лицу, возможности уступать требования лишь в определенной части13, уступки совокупности требований (оптовой уступки), допустимости уступки будущих требований14, а также риск полного или частичного невыполнения кредитных обязательств заемщиком. Указанием Банка России от 25 октября 2013 г. № 3097-У «О внесении изменений в Инструкцию Банка России от 3 декабря 2012 года № 139-И “Об обязательных нормативах банков”»15 предусматривается, что банк считается участником синдиката с момента принятия уступки (передачи) соответствующих требований по ссуде кредитной организацией иному лицу. При этом необходимо учитывать, что кредитные организации-кредиторы действуют упорядоченно, скоординированно и организованно (недаром за координацию их действий отвечает специальное лицо – третьи лица, координирующие экономическую деятельность синдиката в виде организации – банк-организатор, банк-агент16). Совместное личное участие кредитных организаций для достижения общей цели придает регулируемым договором отношениям доверительный характер, что сказывается, например, на возможности уступки прав требования из данного договора.Учитывая дозволительный режим цессии (в п. 1 ст. 388 ГК РФ подчеркивается, что уступка требования считается допустимой, пока она не противоречит закону), представляется, что кредитор вправе передать свои права требования из договора синдицированного кредита без согласия заемщика. Порядок передачи права требования кредитором по договору синдицированного кредита должен определяться договором синдицированного кредита с учетом того, что здесь вообще невозможно уступить требования без согласия всех участников синдиката кредиторов. Долгое время оспаривалась вероятность уступки банком или иной кредитной организацией своих требований небанковской организации17. Возникает закономерный вопрос: имеют ли право в российском синдицированном кредитовании принимать участие организации, не имеющие соответствующей банковской лицензии? Могут ли небанковские и иные некредитные организации стать участниками кредитных правоотношений в результате правопреемства? При этом целью синдицированного кредитования является минимизация риска на одного заемщика, что свойственно именно для банковской организации, что и должно было подразумевать отрицательный ответ на заданный вопрос. О возможности уступки требования из кредитного договора всегда были споры. Одна из главных проблем здесь заключается в том, что у цессионария может не быть банковской лицензии, а по смыслу цессии цессионарий становится стороной того же самого обязательства. Окончательную ясность в этом вопросе внес Президиум ВАС РФ в Обзоре практики применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ, ставшем приложением к информационному письму от 30 октября 2007 г. № 120. Подтверждена принципиальная возможность уступки банком права требования по кредитному договору организации, не обладающей соответствующей лицензией и не являющейся кредитной. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в Определении от 25 ноября 2014 г. № 18-КГ14-155 отметила, что суд не может только в силу собственных решений ограничить круг субъектов, которым передается требование, в том числе и «некредитной и небанковской организации»18. Представляется возможным согласиться с мнением авторов, которые считают, что требования к субъектному составу кредитных отношений имеют значение именно в момент заключения кредитного договора, а не в момент его исполнения [16. С. 44–45; 17. С. 28-–29], что подтверждается консенсуальным характером российского кредитного договора. Это было бы маловероятно, будь такой договор реальным, действующим лишь с момента передачи средств. Тем самым приходим к выводу о невозможности участия небанковской или иной некредитной организации в совместном синдицированном кредитовании в момент заключения договора синдицированного кредита. Подобные договорные связи моделируются именно как кредитные, как консенсуальные, где на кредитные организации возлагается обязанность предоставлять кредит. Разумеется, при выстраивании таких правоотношений нет места реальному договору займа, а предоставлять кредиты небанковские организации не имеют права.Существует общее понимание, что кредитная организация имеет право уступить собственные права по кредитному обязательству третьему лицу только на этапе вторичной синдикации. При вторичной синдикации19 первичные кредиторы (кредитные организации – участники синдиката) предоставляют заемщику (юридическому лицу) на возмездной основе денежные средства (синдицированный кредит) на основе договора синдицированного кредита, а затем передают иным лицам (приобретателям) участие в уже исполняемых синдицированных кредитных договорах (доли в синдикате)20. Кредиторы могут воспользоваться разными правовыми средствами для передачи прав, обязанностей и экономического интереса в кредитном обязательстве. Например, посредством новации в форме права требования к заемщику (допустима также передача обязанности выдать кредит), секьюритизации21 или экономического участия посредством заключения соглашения об участии, включая уступку по праву справедливости (equitable assignment). В соглашениях об участии могут быть согласованы различные условия: участие с фондированием или участие в рисках, наличие или отсутствие ответственности первичного кредитора за исполнение заемщиком своих обязательств, наличие или отсутствие у инвестора прав в отношении обеспечения и т.д. Заключая договор участия в кредите, инвестор принимает на себя кредитный риск не только заемщика, но и первичного кредита. При этом следует иметь в виду различие в регулировании участия в синдикате по английскому (sub-participation) и американскому (participation) праву22.В российской науке вопрос о правовой природе договора об организации синдицированного кредитования дискуссионный: предлагалось считать такие отношения договором о совместной деятельности [23. С. 53–57]. Действительно, отдельные аспекты простого товарищества проявляются в отношениях кредиторов (участников синдиката), однако нецелесообразно соглашаться с мнением, что это простое товарищество, из-за определенного сходства в правовой природе отношений между членами простого товарищества и участниками синдиката кредиторов. Согласно ст. 1041 ГК РФ несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Вряд ли денежные средства (синдицированный кредит), предоставленные кредиторами заемщику, могут признаваться «соединенным вкладом» товарищей, внесенным в общее дело товарищества. Кроме того, денежные средства не остаются у участников синдиката, что свойственно участникам товарищества, а передаются в долг заемщику с целью возврата. Эти средства признаются их общей долевой собственностью. В синдицированном кредитовании могут участвовать только юридические лица – кредитные организации, имеющие специальную лицензию, в то время как участниками простого товарищества могут быть и физические лица.Различается и распределение прав и обязанностей товарищей и участников синдиката. В доктрине отмечается, что каждый участник договора о совместной деятельности является должником и одновременно кредитором по отношению ко всем остальным его участникам [24. С. 314]. Так, И.В. Елисеев обращает внимание на то, что в договоре простого товарищества каждый из товарищей выступает одновременно и как кредитор, и как должник по отношению ко всем и каждому из участников договора, который, следовательно, является взаимным [25. С. 76]. Е.А. Суханов подчеркивает, что в качестве кредитора каждый из партнеров вправе требовать от остальных товарищей надлежащего исполнения обязательств, одновременно выступая при этом должником по отношению к ним [26. С. 313]. Подобная расстановка прав и обязанностей (кредитора и должника в одном лице по отношению друг к другу) недопустима к участникам синдиката. И главное – товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности. Положение о солидарной ответственности противоречит и интересам кредитных организаций, и основным принципам синдицированного кредитования, где о солидарной ответственности участников синдиката не может быть речи в силу независимости предоставляемых кредитов друг от друга; каждый кредитор должен отвечать только в части взятого на себя обязательства по кредитованию.Представляется, что договор об организации синдицированного кредитования (организационный межбанковский договор) является договором особого рода, не предусмотренным в российском праве, но не противоречащим ему. Тем самым целесообразно на отношения по синдицированному кредитованию не распространять положения, предусмотренные главой 55 ГК РФ, если иное не установлено договором между кредитными организациями (участниками синдиката).Большой интерес представляет анализ организационных договоров (соглашений), на основании которых возникают правоотношения по выдаче синдицированных кредитов. Заключению договора синдицированного кредита предшествуют преддоговорные организационные отношения сторон. На данной стадии происходит согласование позиций организатора, участников синдиката и заемщика, координация действий всех кредиторов (первоначальных и «новых»), а также иных лиц, вовлеченных в сделку. В отечественном законодательстве и правовой науке отсутствует содержательное раскрытие стадий возникновения подобных правоотношений. К тому же при недобросовестном поведении участников синдикации23 и на этом этапе ответственность может возникнуть у заемщика, банков-участников, банка-организатора и других сторон сделки. В зарубежной практике предусмотрена общая процедура преддоговорного взаимодействия сторон, включающая несколько этапов − мандатное письмо, структурирование, синдикация. Она может варьировать в зависимости от особенностей сделки, что прямо не урегулировано в российском законодательстве.Предварительные условия организации процесса синдицирования банк-организатор согласовывает с заемщиком и иными участниками в «мандатных документах»: мандатном письме, именуемого в английском праве «mandate letter», и информационном меморандуме (предварительные правила (условия) будущего генерального соглашения об открытии кредитной линии). Мандатное письмо регулирует следующие вопросы: назначение организаторов, условия такого назначения, их функции, в том числе в форме приглашения кредиторам участвовать в синдикации, составление графика организации синдицированного кредита, положение о конфиденциальности, разрешение конфликтов интересов и т.д. [27]. Мандатное письмо может иметь обязывающий (committed) и индикативный (indicative) характер. Действие мандатного письма прекращается после заключения договора синдицированного кредита, если иное не предусмотрено в мандатном письме.В российской правовой науке прослеживается неопределенность относительно правовой природы такого документа. Если квалифицировать его как предварительный договор, регулируемый нормами ст. 429 ГК РФ, то в этом случае стороны будут обязаны заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Это не соотносится с мировой практикой, например, по английскому праву данный договор не всегда имеет обязательную силу и участникам синдиката предоставлено больше свободы адаптировать документ под собственные потребности и интересы. Представляется целесообразным рассматривать данный документ в комплексе соглашений об организации предоставления синдицированного кредитования. На стадии структурирования кредита организатор определяет все условия кредита и готовит документацию по сделке. В этом процессе наряду с заемщиком активно участвуют приглашенный организатором юридический консультант, а также будущий агент и управляющий обеспечением, если они определены. На данном этапе готовятся проект многостороннего кредитного договора между заемщиком и банками-участниками, а также иные документы24 [21].Синдицированные кредиты в зависимости от обязательств организатора по предоставлению суммы, предусмотренной в договоре об организации синдицированного кредитования и запрошенной заемщиком, делятся на кредиты с гарантированным размещением (underwritten loan) (банк-организатор несет обязательство по предоставлению всей суммы, необходимой заемщику по его запросу – кредитование по твердым условиям договора) и кредиты с приложением максимальных усилий (best-efforts loan) (банк-организатор не обязан предоставлять заемщику кредит на всю сумму – кредитование по условиям договора наилучшим из возможных). На стадии формирования синдиката организатор совместно с заемщиком готовит информационный меморандум (information memorandum), в котором содержатся основные условия кредита, информация о финансовом положении и экономическом состоянии заемщика. Информационный меморандум направляется выразившим заинтересованность потенциальным кредиторам в случае подписания последними соглашения о конфиденциальности. Подготовленная документация согласовывается с заемщиком, а затем с предполагаемыми кредиторами, высказавшими предварительное согласие на участие в кредитовании. Действие мандата и обязанности организатора прекращаются после подписания договора синдицированного кредита [27]. Информационный меморандум сам по себе не имеет юридической силы, что следует в нем прямо указать.Межкредиторское соглашение – договор, заключаемый между несколькими кредиторами, предоставляющими финансирование. Межкредиторское соглашение может включать следующие положения:приоритетность удовлетворения требований кредиторов; перераспределение денежных средств от заемщика, если такие денежные средства поступили в адрес только одного кредитора; функции и деятельность агента, изменение агента; изменение сторон в договоре синдицированного кредита; оформление различных отказов от прав [27] и т.д. С учетом изложенного можно констатировать, что подобные системные договорные предписания могут создать правовую основу, как для межбанковских отношений, так и для отношений между синдикатом кредиторов и третьими лицами (банком-организатором, банком-агентом).Автономная деятельность кредиторов нуждается в дополнительном упорядочении, организованности и нормализации, по этой причине кредитные организации делегируют функции координации своей деятельности банку-организатору, банку-агенту. Подобная организация может повлиять и на увеличение количества кредитных организаций – участников синдицированного кредитования, ведь прозрачность и организованность правовых связей между участниками синдиката предопределяет открытость отношений, что оптимизирует в итоге «управление кредитом». В противном случае существует опасность, что отдельная кредитная организация будет действовать самостоятельно в отношении заемщика, что будет противоречить принципам классического синдицированного кредитования.Положения соглашения относительно агента кредита25 могут предусматривать указание на то, что он действует от имени и в интересах всех кредиторов. Согласно п. 4 Положения 4 к Инструкции № 139-И кредитный (платежный) агент – лицо, которое на основании заключенного соглашения (договора) осуществляет платежи по синдицированной ссуде между заемщиком и участниками синдиката. Функции кредитного (платежного) агента может исполнять любой из участников синдиката.Основная задача агента – координирование действий участников синдиката26 и администрирование основных вопросов в синдикате27. Необходимо четко указать в договоре, что любые расчеты между должником и банками-кредиторами осуществляются исключительно через агента кредита: банки предоставляют ему соответствующие средства для направления должнику, в свою очередь, средства, полученные от должника, распределяются агентом кредита между членами синдиката на пропорциональной основе. Соглашение кредиторов может содержать указание на размер вознаграждения агента кредита, а также на обязанность возместить его убытки в случае их причинения. При наличии обеспечения кредита (принимая во внимание значительные суммы кредитов, оно возможно) рекомендуется указать в соглашении кредиторов права и обязанности агента обеспечения. Он вправе получать средства от реализации обеспечения и обязан распределить их между остальными членами синдиката на пропорциональной основе; он выступает для других кредиторов агентом в рамках гл. 52 ГК РФ [29. С. 55].Действия по организации долгосрочного, инвестиционного и синдицированного кредитования не упоминаются в законе «О банках и банковской деятельности» в качестве банковской операции. В связи с этим третью часть статьи 5 данного закона предлагается дополнить новыми видами организационных договоров кредитных организаций – договорами об организации долгосрочного, инвестиционного и синдицированного кредитования.